Za jeden z hlavných problémov súčasnosti sa považuje zložitý systém vzťahov medzi štátom a investormi a zvlášť otázky ochrany investícií. Problémy súčasného ekonomického systému priťahujú záujem verejnosti. V minulom desaťročí táto téma rezonovala najmä pri hľadaní transatlantických dohôd pre ochranu investícií, ale dá sa predpokladať, že v nasledujúcom období bude tento vzťah opäť v centre záujmu. Obmedzenia práv rôznych subjektov spôsobené pandémiou koronavírusu COVID-19 priniesli nečakané problémy pre najrôznejšie skupiny ekonomických subjektov. Jednou z týchto skupín sú investori a možno predpokladať, že práve oni sa budú snažiť využiť systém riešenia sporov medzi štátom a investorom (ISDS).
Karantény a vlastnícke právo v minulosti
Problematika karantén počas pandémii a epidémií patrila aj v minulosti medzi najdôležitejšie výzvy pre otázky ochrany vlastníctva. Možno dokonca konštatovať, že práve táto otázka sa stala zásadnou pri napĺňaní funkcií štátu pri zdravotných ohrozeniach. Samotný pojem karanténa je odvodený od slova štyridsať (quaranta) a vznikol v Benátkach v období morových epidémií, kde lode i s posádkami prichádzajúce zo zdravotne rizikových oblastí museli čakať štyridsať dní v izolácii, kým ich úrady vpustili do prístavu. Epidémie sa v minulosti veľmi často šírili práve prostredníctvom obchodnej výmeny a aj veľká „čierna smrť“ (morová epidémia v Európe 1347 – 1350) sa dostala z Ázie prostredníctvom obchodu po tzv. hodvábnej ceste. Obmedzenia počas karantén boli aj vtedy pre obchodníkov doslova likvidačné a pokúšali sa ich najrôznejšími spôsobmi obchádzať. Známy je prípad zavlečenia „čiernej smrti“ do Francúzska v roku 1348, keď v Marseille vyložili tovar z lode, ktorý kvôli karanténnym opatreniam znemožnili vyložiť v Janove. [1]
Epidémie však predstavovali výzvu pre vlastnícke vzťahy nielen v oblasti obchodu. Veľké epidémie prinášali zásadné zmeny vlastníckych vzťahov, keď sa dedičmi stávali chudobní príbuzní bohatých obetí. To bolo ovplyvnené aj faktom, že mor zasahoval najprv ľudí v bohatých mestách s rozvinutým obchodom. Hoci súčasnú pandémiu nemožno porovnávať s čiernou smrťou v historických dobách, je faktom, že pandémia COVID-19 v súčasnej Európe zasiahla podobne ako v minulosti najprv centrá obchodu a turizmu, napr. v severnom Taliansku. Dokonca aj v menej postihnutých krajinách sa šírila najmä z veľkých a bohatých metropol. Príčinou bola najväčšia koncentrácia medzinárodnej výmeny a obchodu vrátane pohybu osôb.
Jedným z hlavných nástrojov boja proti epidémiám v novoveku sa stal suverénny moderný štát, ktorý vďaka komplexnosti svojich funkcií dokázal naplniť poslanie karanténnych opatrení a pokrýval široké spektrum úloh, od verejnej bezpečnosti až po prerozdeľovanie potravín. Efektívnosť karantén moderného štátu sa ukázala pri morovej epidémii v južnom Francúzsku 1720-21. [2] Práve vďaka suverénnemu štátu sa vtedy podarilo zabrániť prenosu epidémie do hlavného mesta. Skúsenosti z morových epidémií posilnili suverenitu štátu aj vo vzťahu k vlastníctvu. Napr. počas morovej epidémie v Londýne 1665 mnohí bohatí mešťania utiekli pred morom na vidiek, ale súčasne sa snažili zachovať kontrolu nad svojim majetkom v meste, [3] často i v rozpore s karanténnymi princípmi. Karanténa však bola účinná až vtedy, keď sa štát nezastavil ani pred „prirodzenými“ právami vlastníkov.
Aktuálne výzvy ochrany investícií
Aj súčasná pandémia viedla k znovunastoleniu vyššie uvedených problémov. Napr. otázka súkromného i verejného dlhu sa objavuje ako závažná aj vzhľadom na všeobecný pokles HDP, ktorý je už teraz zrejmý. V prípade druhej vlny pandémie sa môže ešte viac vyostriť. V rámci karanténnych opatrení vytvorila väčšina štátov komplexný systém obmedzení, týkajúci sa najmä slobodného pohybu osôb, ale aj tovarov a služieb. Veľmi výrazne sa to dotýka oblasti dopravy a turizmu, avšak zrušených bolo aj množstvo podujatí vo vnútri štátov, napr. športových či kultúrnych. Pri mnohých týchto obmedzeniach sa dá diskutovať či naozaj ide o spravodlivé a rovné zaobchádzanie, ktoré patrí k tradičným problémom ochrany investícií. Otázka, či použité obmedzenia boli nevyhnutné na dosiahnutie stanoveného cieľa ochrany verejného zdravia, sa môže stať dôvodom na žaloby voči štátom.
Štátne zásahy počas pandémie boli rôzne, veľmi často boli dotknuté mnohé zahraničné investície. Veľký problém môžu tieto žaloby predstavovať pre tzv. rozvojové štáty, voči ktorým sa systém ISDS používa najčastejšie. Na efektívny boj proti pandémii pri karanténnych opatreniach v týchto štátoch bol dôležitý prístup k čistej vode, napr. umývanie rúk. Avšak v uvedených štátoch prístup k čistej vode nie je samozrejmosťou a výnosný vodárensky sektor sa tam obvykle nachádza v súkromných rukách. V čase pandémie však bolo dôležité, aby prístup k čistej vode mali aj neplatiči vodného a stočného. Tento problém sa ukázal ako vypuklý napr. v Latinskej Amerike, kde viaceré vlády v čase pandémie zrušili odstávky vody pre neplatičov. [4] Nové pravicové vlády sa dostali do zvláštnej situácie, keď v minulých rokoch odstraňovali sociálnu politiku tzv. bolivaristických vlád v mene ochrany vlastníckych práv, avšak kvôli pandémii sa k niektorým sociálnym opatreniam vrátili.
Zaujímavo sa bude vyvíjať situácia aj v krajinách, ktoré zaviedli obmedzenia na export tovarov. Ide napr. o Indiu, kde vláda zakázala vývoz 26 súčastí farmaceutických prípravkov. [5] Tie pritom tvorili nezanedbateľnú časť celkového indického exportu a dá sa predpokladať, že po odoznení aktuálnej situácie tu investori budú podávať žaloby. Zaujímavá je situácia v Španielsku, kde vláda v súlade s ústavou prebrala kontrolu nad súkromnými laboratóriami a ďalšími zariadeniami, dôležitými v čase pandémie. [6] Určite sa objavia výhrady, že nie všetky tieto opatrenia boli potrebné pre ochranu zdravia a že vláda pri prudko rastúcom počte pacientov vykonala excesívnym spôsobom „nepriame vyvlastnenie“. Podľa názoru niektorých právnikov sa o takomto „nepriamom vyvlastnení“ dá hovoriť i v prípade, keď štátne orgány vrátia vlastníkovi kontrolu príliš neskoro po skončení pandémie. Podobná príležitosť sa môže objaviť i v prípade premeny hotelov na zdravotné zariadenia alebo v prípadoch, keď vlády síce priamo kontrolu nad podnikmi nezaviedli, ale nariadili im kvôli pandémii zmeniť svoje výrobné programy.
Systém ISDS a štátna suverenita
Napriek nejasnosti definície pojmu suverenita štátu sa táto téma nedá opomenúť ani pri súčasnej pandémií a to ani vo vzťahu k systému ISDS. Vo svete existuje asi 3000 dohôd o ochrane investícií, väčšinou sú pomerne všeobecné a iba malá časť z nich má klauzulu o ochrane verejného zdravia, relevantnú v prípade pandémie. Problémom dlhodobých a všeobecných záväzkov štátu sú dohody, ktoré neposkytujú možnosť dostatočnej reakcie na nové výzvy, medzi ktoré sa pandémia určite radí. V Európe od druhej polovice 20. storočia sme skutočne komplexné karantény nepoznali a preto ani pri tvorbe dohôd o ochrane investícií štátne orgány s týmto rizikom nepočítali. Niečo podobné pritom platí aj pre enviromentálne faktory, ktoré sa dali čiastočne predvídať. Vzhľadom na nové výzvy ochrany životného prostredia, vírusové pandémie a rastúcu mikrobiotickú rezistenciu treba zmluvy o ochrane investícií zaradiť do širšieho komplexu spoločenských problémov a neposudzovať izolovane.
V súčasnosti ešte nie je jasné, akým spôsobom sa bude vyvíjať ochrana investícií a žaloby v systéme ISDS po skončení pandémie COVID-19. Je však zrejmé, že jednotliví investori sa dostanú do ekonomických problémov a budú využívať všemožné nástroje pre ich vyriešenie. Jednou z možných odpovedí zo strany štátov by bola medzištátna dohoda, ktorá by vylúčila možnosť podávania žalôb investorov voči štátom kvôli opatreniam v súvislosti s pandémiou COVID-19 až kým sa nenájde multilaterálne riešenie. Takýto postup navrhol napr. International Institute for Sustainable Development. [7] Nie je však pravdepodobné, že by podobný projekt podporili všetci a výhrady by mali najmä „proinvestorské“ vlády. Výhrady voči podobným návrhom by mohli odôvodniť tým, že pandémia COVID-19 predstavuje nový jav v Európe a v Severnej Amerike, avšak väčšina sveta je podobným pandémiám vystavovaná pravidelne. Ide o rôzne pandémie od koronavírusov (napr. SARS) až po choleru, ktorá dodnes pretrváva.
Rovnosť pri ochrane vlastníckeho práva?
Je zrejmé, že pandémia poskytuje príležitosť pre investorov, aby využili systém ISDS a žalovali štáty. Veľmi aktuálne sa pri týchto sporoch môžu javiť inštitúty ako „nepriame vyvlastnenie“ či „spravodlivé a rovné zaobchádzanie“. Dá sa predpokladať, že rôzne právnické firmy budú hľadať možnosti na nové žaloby. Ide o veľmi lukratívnu záležitosť a odhady hovoria o priemerných nákladoch týchto kancelárií na jeden spor v sume asi 5 miliónov dolárov, niekedy však až do výšky 30 miliónov. Vlády sa budú snažiť a už sa aj snažia odškodniť investorov, avšak je zrejmé, že nie vždy budú mať dostatočné množstvo zdrojov. Riziko žaloby sa objaví najmä vtedy, ak kompenzácia nebola adekvátna, rýchla alebo efektívna. Téma sa už riešila v rámci Konferencie OSN pre obchod a rozvoj (UNCTAD). [8] Veľmi vážne berú problém aj mimovládne organizácie ako Corporate Europe Observatory (CEO). [9]
Problémom sa môže ukázať aj rozdielny prístup pri ochrane vlastníctva malých vlastníkov bez statusu investora. Je zrejmé, že v ich prípade prišlo k viacerým obmedzeniam v rozpore so „spravodlivým a rovným zaobchádzaním“ a dá sa hovoriť i o „nepriamom vyvlastnení“. Stačí spomenúť situáciu, pri ktorej museli malí podnikatelia zavrieť svoje obchody, napr. s domácimi potrebami, s náradím, atď., zatiaľ, čo prevádzky veľkých obchodných reťazcov mohli tieto tovary naďalej predávať. Keďže však v prípade týchto podnikateľov nejde o investorov, budú sa so svojimi žalobami musieť obracať na štátne orgány a nebudú mať možnosť využiť systém ISDS, ktorý by v rovnakej situácii mohli využiť investori. Ešte paradoxnejšie by bolo, keby z daní živnostníkov platil štát odškodnenie veľkým investorom.
Uvedený stav predstavuje hrozbu pre ústavný systém súčasných európskych štátov. Po roku 1989 sa v celej Európe presadila koncepcia rovnosti obsahu a ochrany všetkých foriem vlastníctva. K tejto myšlienke sa hlási aj čl. 20 ods. 1 ústavy SR. Idea rovnosti všetkých foriem vlastníctva slúžila aj na legitimizáciu novej ekonomickej politiky po roku 1989 a dodnes predstavuje základný princíp regulácie majetkových vzťahov. Daný princíp sa postupne oslaboval a to najmä v prospech veľkých investorov. Ich privilegované postavenie je jedným z hlavných dôvodov ostrej kritiky súčasného ekonomického systému. Rastúca nespokojnosť živnostníkov a malých podnikateľov bude legitimitu súčasných ekonomických vzťahov ešte viac ohrozovať. Ak teda stav po pandémii povedie k tomu, že investori budú ešte privilegovanejší a živnostníci ešte viac pod tlakom, zvýši sa aj nestabilita celého politického a ústavného systému.
Autor: doc. JUDr. Branislav Fábry, PhD., Katedra teórie práva a sociálnych vied, Právnická fakulta, Univerzita Komenského v Bratislave, e-mail: branislav.fabry@flaw.uniba.sk
[1] BERGDOLT, K.: Černá smrt v Evropě. Praha: Vyšehrad, 2002, s. 53
[2] NAPHY, W. – SPICER, A.: Der schwarze Tod. Die Pest in Europa. Essen: Magnus, 2006, s. 135 a nasl.
[3] Tamže, s. 120
[4] https://blogs.worldbank.org/es/latinamerica/america-latina-adopta-medidas-rapidamente-para-garantizar-los-servicios-de (22. mája 2020)
[5] https://www.thehindubusinessline.com/economy/policy/govt-puts-export-curbs-on-26-pharma-ingredients-medicines/article30971571.ece (22. mája 2020)
[6] https://kaosenlared.net/espana-expuesta-a-demandas-millonarias-por-las-medidas-sociales-ante-la-covid-19-ha-llegado-la-hora-de-abandonar-los-tratados-de-proteccion-de-inversiones/ (22. mája 2020)
[7] https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/investor-state-claims-covid-19.pdf (22. mája 2020)
[8] https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d3_en.pdf (22. mája 2020)
[9] https://corporateeurope.org/en/2020/05/cashing-pandemic-how-lawyers-are-preparing-sue-states-over-covid-19-response-measures (22. mája 2020)